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为什么我国不宜采用判例法制度?
二、 中国不宜实行判例法的原因
苏力说过：“制度以及制度的有效性总是同条件或语境相联系的；在一个地方有效的制度在另一个地方并不必定有效（当然也不必定无效），反之亦然。因此，重要的不是要不要追求事物的普遍性和统一性，而在于首先要发现事物本身是否真的具备普遍性”。(12) 因此，对于有着浓厚文化氛围与社会背景的判例法制度，我们应该在语境中对其进行详细的考察。
（一）当代中国不存在判例法产生的法律条件
从英美法系国家判例法产生的历史可以看出，判例法的出现是诺曼底人威廉在无法可依的情况下作出的选择，这种判例法产生的历史条件在当代中国是不存在的。如果说中国法制建设中还存在问题，那么实际情况并不是无法可依，而是有法不依。以刑事法律来看，经过近20年的努力，应当说法律体系已经相当完备，尤其是经过1996年对刑事诉讼法的修订和1997年对刑法的修订，基本上能够满足刑事诉讼的需要，如果这些制定法尚且不能很好地贯彻执行，又怎么能够乞灵判例法这种所谓的“灵丹妙药”呢？
成文法制度下，我国现阶段类似案件不同处理的现象的确不同程度地存在，这不利于增进法律的权威。但这是由于我们法院之间缺乏必要的沟通，很多疑难案件无参照可行，加上我国幅员辽阔，民族众多，经济发展不平衡，文化风俗各不同，产生不同的判决在所难免。但同时要看到成文法之下“同案同判”的占绝大多数，“同案不同判”只占很小的比例。成文法为法官自由裁量留下空间，被一些人视为缺陷，其实这正是它的灵活性优点，即允许法官依据不同的实际情况而判决。如果确实出现了类似案件不同处理，也是人的缺陷而不是成文法的缺陷；如果未出现，则不仅仅是成文法有缺陷，判例法也不可避免，如果我们承认法的相对不确定性和人的主观能动性的话。(13)另外，类似案件类似处理注重的是时间上的平等，即今昔两个同类案件的平等，但平等本身随着社会发展而变化，几十或几百年前的判例在今人看来有可能是不公正的，判例法的一致性如何解决这些悖论？其实社会发展的历史已经表明：任何法律制度都是一定社会政治经济条件的产物，因此任何法律制度都是既有优点又有缺点的，只有较好的法律，而不可能有最好的法律。法律渊源只不过是法律的外壳，关键在于遵从法律的精神，如果法律的精神得不到遵守，仅靠改变法律的渊源是无济于事的。(14)而且，判例法制度是与当事人主义模式，与法官角色定位的中立和公正，与个人自由和权利的保护等制度背景联系在一起的，判例法制度孤立存在的意义并不大。(15)
在地理上，苏格兰、英格兰、威尔士同属一个政治国家的版图，但苏格兰人并没有盲从英格兰人的做法。在苏格兰，制定法是法律的主要的渊源，判例法只是制定法的补充。所以苏格兰的刑事法院虽然也遵循着一种先例制度，但是只有高等法院判决才产生判例的效力，低级法院的判决不具有判例效力。苏格兰人的这种灵活做法无疑会给我们很多启迪。
（二） 中国不存在与判例法相适应的文化历史积淀
判例法在英美法系国家的存在少说也有近十个世纪的历史，在这个漫长的过程中，形成了与判例法相适应的丰厚的历史积淀，如对先例的忠诚、对法官的信赖、对法治的追求等。判例法可以引进，但适于判例法生长的这些肥沃土壤却是无法移植的，而判例法一旦离开了这些赖以生存的文化背景，不知道会变成什么样子。
有些学者根据历史上存在的“以礼断狱”、“比附援引”、“决事比”等制度，认为我国存在殷周春秋时期的判例法时代、战国秦朝时期的成文法时代、汉至明清的律例混行时代。(16)这种观点过于牵强，因为从总体上看，这些制度实质上是一种类推制度，而不是判例法。其含义是在没有律令规定的情况下，允许比附与其相近似的律令断案，或者比附《春秋》决狱，在这里代替法律发生作用的不是判例，而是相近似的律令或者《春秋》中所载明的礼、义。同时，这些制度的目的在于法外用刑，同判例法中保持法律的稳定性和连续性的精神也是背道而驰的。就算我国古代存在判例法制度，那它的发达与其经验哲学的发达之间既在逻辑上具有必然的关联性，也在实践上具有客观的关联性。但是自从近代以来，面对列强利用洋枪洋炮的侵略，中国人更倾向于建构一种“宏大叙事”，更相信一种主观建构的伟大力量，这就导致了经验哲学的进一步衰落和思辨哲学的逐渐盛行。(17)因此，中国自清末开始，就转向从德、法等欧洲大陆国家那里学习制定法的模式，并且经过近一个世纪的努力，已经培育了与制定法相适应的法律文化。既然德国人和法国人能够通过制定法开出法治之花，我们为什么就不能通过制定法结出法治之果，而非要改弦易辙呢？
而且为什么两种判例法的命运走向会不同呢？“在英国，革命以前和革命以后的制度之间的继承关系、地主和资本家之间的妥协，表现在诉讼程序被继续应用和封建法律形式被虔诚地保存下来这方面。”(18) “判例法是法的第一渊源，制定法只能扮演一个对判例法进行拾遗补缺的等而下之的角色；制定法的真髓只有在判例中去寻求，传统力量仍在决定着法的发展方向。”(19) 但是在中国，除了殷周春秋时期实行以判例法为主以外，判例法在中国就从来没有占据到主要位置；特别是成文法越发达的时候，中央集权越高度的时候，就越不重视判例法。制定法始终是法的第一渊源，判例法只能扮演一个对制定法进行拾遗补缺的等而下之的角色；判例法的真髓只有在制定法中去寻求，制定法在决定着法的发展方向。
（三）中国缺乏判例法所需要的政治基础和制度设计
英美国家对法官任职资格的严格与我国对法官任职资格的宽松刚好形成鲜明对比。在全国法院系统25万名干部中，本科层次只占5.6%，研究生只占0.25%，形成于《法官法》颁布以前的法官队伍主要由三部分人组成：一是政法院校毕业生；二是复转军人；三是招考的社会人员；后两部分人的数量要远远超过第一部分的数量，这一人员结构表明我国法官非专业化倾向是相当严重的。(20)2002年实行统一司法考试之后，情况有些好转，但也在一定程度上形成了苏力所说的“逆向选择”，以法官这样的知识结构和素质水平来创造先例，不免使人担心，法院和法官可能可以以一种更制度化的方式来实现腐败，并且成本更低、隐蔽性更强。
按照我国的人民代表大会制和民主集中制原则，全国人大及其常委会是国家的最高权力机关及其常设机关，行使国家的一切最高权力，审判机关、检察机关等国家机关则是处于从属地位的机关，依照最高国家权力机关的授权行使国家权力。所以，我国的立法权只能由全国人大及其常委会行使，而审判机关、检察机关以及其他国家机关只能适用和执行由全国人大及其常委会把人民意志条文化了的法律，尤其是审判机关和检察机关在司法活动中只能以事实为根据、以法律为准绳，而不能变相地行使立法权，不能像英美法系国家那样，由法院创制有法律效力的判例而侵蚀立法权，或通过宣布法律违宪使法律无效而制约立法机关。否则，将根本否定我国的国家性质和根本政治制度。(21)而判例法实际上是将立法的功能或者说权力交给了司法机关并通过司法过程来实现，在中国现有的司法与立法的关系模式下，显然不可能容忍司法立法的现象发生，2003年李慧娟事件中人大的态度即是最好的说明。
判例法是一个复杂的社会系统，这个大系统由很多不可或缺的子系统有机组合而成。由法院发布一些判例，并赋予这些判例以法律效力，并不等于就有了判例法。判例法的运作，需要有一支具有精良法学水平和崇高职业道德的法官队伍，以保证法官创制法律的质量；需要有独立的司法空间，以保证法官创制法律的自由；需要有先进、科学、灵活、缜密的法律思维方法，以保证法官创制法律的成效；需要有违宪审查制度，以克服法官的任意和妄为；需要有一大批能够提供优质服务的法律职业家，以保证社会公众能够获得法律帮助；需要••••••。所有这些，即使在判例法国家尚需继续努力，在我国更不可能一蹴而就，这正是前文大胆提出“判例法不等于判例”的根本原因。(22)
（四）中国难以承受判例法所需要的巨大社会成本
随着社会的发展和历史的积累，判例浩如烟海，这将极大地增加诉讼成本：既包括整理印制保存方面的显性成本，也包括有效地检索已保存的案例而必须支出的隐性成本。对律师而言，他有义务从卷帙浩繁的判例汇编中搜觅出自认为最利于其当事人的判例，并精巧地运用区别技术，论证什么是先例中的实质性事实以及以这些事实为基础的对当下的讼案有法律拘束力的判决理由，进而指出据此应作出何判决；对法官来说，他应找到所有的与本案有关的先例，既包括双方当事人主张的先例，又包括他主动发现的先例，还要考虑如何准确地确定最佳先例，并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适用于当下的案件。
这最终意味着诉讼成本的增加和司法资源的浪费：一方面，对案例的检索导致了律师法官工作量的增加，国家必须花大力气进行判例的编纂整理，必须增加投入进行法律人才尤其是高水平律师的培养。实际上，检索案例在今天的英美法国家已成为一种专业技能，成为它们的法学院教育的内容，而为培养这些技能所须支出的成本最终会转移给当事人。另一方面，伴随案例的检索和分析增加诉讼难度的同时，不可避免地出现法律职业化，它使得法律离大众越来越远。夸张一点讲，在判例法国家，离开了律师的帮助，公众便无法知道到底应当如何诉讼、如何生活；同时由于判例之多，我们很难保证律师或法官不会利用判例法的“灵活性”，寻找有利判例，规避不利判例，钻法律的漏洞，导致类似案件不同处理。(23)英美法系国家的经验表明，当案例被大量地积累起来之后，办案的难度会极大地增加。美国联邦最高法院将联邦扩充权力张目中“默示权力”原则确立下来即经过了30年的努力，将种族隔离的判决推翻则历经了一个多世纪的斗争。19世纪20世纪以来，英美法系国家通过了大量的成文法，这并非一个偶然，而是它们为了简化法律节约成本而有意做出的努力。埃尔曼说，“先例构筑的法律只是在社会以平稳的节奏发展，重要案件判决所处的历史条件之间没有较深裂痕的情况下才能最好地发挥作用。当受到破坏的社会条件要求一种迅速的和规定严格的控制时，这种由于不断援引历史因而具有一种保守趋向的方法便常常遭到失败”。 (24)如果不断修正从而适应社会发展可以看作判例法的灵活性，这不仅与成文法修改无异，而且使判例法灵活性过大，有失法律的规范性和严肃性。
