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以房抵债被第三方执行光有协议不够
以房抵债被第三方执行光有协议不够。
以物抵债，也叫代物清偿。即双方达成协议，由债权人受领“物”，进而使原债务一笔勾销。这里需要提醒大家的是，以物抵债、以房抵债，光有协议还不够，一定要重视物权的转移。透过一个最高院选编的案例，来看看以房抵债能不能排除第三方对房子的强制执行?
案号:江苏省南通市中级人民法院(2020)苏06民终3787号民事判决书。
案情概要：
何某飞与王某系朋友关系，2010年，王某向某水利开发公司(何某飞持该公司95%的股权，并担任该公司法定代表人)借款900万元。借款发生后，王某无力偿还全部借款，遂以其名下位于三亚市河东区某小区F栋801室、901室两处房产折抵借款132.4万元。901室房屋产权证已于2012年办理了变更登记，现登记为何某飞;801室房屋未办理过户登记手续，房屋所有权人仍登记为王某(因限购规定，何某飞无二套名额)。
后来，王某因其他案件，被第三方债主申请法院强制执行。在执行过程中，南通市通州区法院委托三亚市城郊法院对登记在王某名下的801室房屋进行查封。2019年4月4日，南通市通州区法院作出执行裁定，决定拍卖801室。案外人何某飞提出异议，认为其为该房屋的实际所有人，故要求法院停止执行。法院裁定驳回了其请求。何某飞不服，提起执行异议之诉。
南通市通州区法院经审理认为：
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:
(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。
(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产。
(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。
(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”。据此，本案中的何某飞要求排除对801室房屋的执行不符合规定。
法院给出的理由如下：
1.根据三亚市商品房限购政策，何某飞不符合购买第二套房屋的条件，无法请求出卖人即王某为其办理801室房屋过户登记，故其对801室房屋不享有物权期待权。
房地产限购政策不是法律、法规，若政策变化，则何某飞对801室房屋享有物权期待权。
2.何某飞称购买801室房屋是为以房抵债，即其签订购房合同不是为了获得房屋所有权，而是为了实现借款债权的清偿，根据债权平等原则，其相较于其他债权，并不具有优先保护的价值。
以房抵债的债权发生时间在先。
3.何某飞提供的801室房屋的物业管理费和有线电视费等收据上记载的用户名均为王某，上述费用不能认定为何某飞所交，何某飞主张其实际占有的房屋依据不足。
4. 何某飞未能举证其曾向房屋登记机关提交办理房屋过户登记，其主张不能办理房屋过户登记系房屋限购政策而自身不存在过错的意见亦不能成立。
没有办理产权过户，不能怪何某飞。明知道限购过不了户，还要提交房屋过户文件证明自己申请了，岂不多余和苛求。
三点总结：
1.以房抵债≠优先权：
以房屋冲抵借款的合同，说到底，是债的清偿，而不是抵押权人的优先权，因此，相对于另案执行的民事权益而言，法律没有规定对它优先保护。再加上，公示原则、公信力原则，房子一天没有过到债主的名下，对于普通民众包括其他债权人来说，基于信赖政府产权登记中心的查册资料，就不认为债主是产权人。
2.以房抵债要过户：
若只有代物的清偿合意，而没有实际履行物权转移的，则原来的债务就没有消灭掉，那抵债的目的也就没有完全实现。我国法律虽对以物抵债没有明确的约定，但参考《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》“第八条执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”可以看出，强调了和解协议要履行完毕，债务才算消灭。
3.以房抵债要落实：
当事人在签订以房抵债协议后，如果受限购政策影响，没法去办理过户登记，那就想办法让对方卖房、抵押房或把房子的残值搞出来，真金白银的还钱;再不行，签好三方协议及代持协议，安排信任的第三人上产证，作为形式上的产权人先受让。
工程款能不能拒绝以房抵债券只想收钱
以房抵工程款”（以下简称以房抵款），主要指工程发包方将房屋以一定价格抵偿需支付的工程款。建设工程施工合同履行过程中，开发商或因资金紧张，或因商品房销售不力，有的甚至为了恶意挤压施工人的工程利润，往往会选择“以房抵款”作为工程款支付的方式。而在施工合同的签订和履行过程中，施工人通常处于弱者地位，因此，大多数情况下会予以妥协，同意此种工程款的替代支付方式。但在工程完工后，施工人出于自身利益的考虑，有的会起诉否定此类协议的效力；极端情况下，由于开发商债务较多，除用于抵债的商品房外无其他清偿能力，施工人又会诉诸法院，要求开发商履行抵房协议。因此，此类“以房抵款”协议的性质和效力往往成为诉讼中争议的焦点。
实务中，“以房抵款”协议通常存在下列几种情形：
第一种情形：在建设工程施工合同签订时直接约定“以房抵款”，或者承包人出具 “以房抵款”承诺。该情形由于工程未开工，通常仅是笼统约定“以房抵30%工程款”或“30%的工程款以交付商品房的形式支付”，一般不会对用于抵偿工程款数额及对应房屋进行明确。
由于此类情形没有对用于抵偿工程款的房屋进行明确，“以房抵款”仅是对工程款的一种替代支付方式的约定，因此在双方当事人事后没有达成补充协议的情形下，“以房抵款”协议由于缺乏可履行性，一般不作为结算的条款，法院仍支持施工人的工程款请求。［1］
第二种情形：合同履行过程中开发商因资金困难，与承包商同时签订工程款支付协议及“以房抵款”协议，约定开发商如不能按期支付工程款，就履行商品房买卖合同，以房屋价款抵偿应付工程款。
此种情形一般发生在工程款履行期限届满前。现行司法理论界中通常将此类协议的性质理解为对工程款的一种担保，并认定为违反了禁止流押或流质的规定而无效。
（2019）最高法民申6801号中建二局第二建筑工程有限公司、泉州豪生发展有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，最高人民法院（以下简称最高法院）认为：尽管《执行事宜协议书》约定了“以房抵款”事宜，且中建二局与豪生公司亦签订了《商品房买卖合同》，但从《执行事宜协议书》“鉴于：…4.甲方（豪生公司）现承诺自愿偿还所欠乙方（中建二局）债务，并以附条件的‘以房抵款’及法院查封等方式保证兑现承诺”约定及豪生公司归还部分款项后，中建二局向泉州中院申请解除对相应价值抵债房产的查封，并与豪生公司解除相应金额抵债房产的《商品房买卖合同》的行为看，豪生公司签订《商品房买卖合同》的目的，是为其向中建二局履行案涉工程款付款义务提供担保，案涉《商品房买卖合同》并非当事人之间真实意思表示。二审判决据此认定双方在《执行事宜协议书》中预先约定若豪生公司未能如期还款则以相应价值的商品房直接抵付所欠中建二局的债务的条款因违反了《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》相关规定，应属无效，并无不当。”
我国《民法典》第401、428条明令禁止抵押权人或质权人在债务履行期限届满前与抵押人或出质人约定债务人不履行债务时担保财产归债权人所有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。但在建设工程领域，“以房抵款”协议的签署背景恰恰相反，一般情形下系发包人强势，利用其优势地位，以商品房的交付替代工程价款的支付，施工人通过压低商品房价值的方式获利的情形即使存在也是极少数的。因此，判断此种协议的效力不能仅凭禁止流质或流押的规定而无效来解释。
笔者认为，判断此类协议的性质和效力应探寻双方当事人签署协议的真实意思表示。双方当事人签署此类协议的本意一般为：如果工程款债权按期实现，就不履行商品房买卖合同；如果届期工程款债权得不到履行，则交付商品房来保障债权。债务人和债权人通常会签署商品房买卖合同，有的还会完成备案登记或预告登记，但通常情况下，标的物仍然由债务人占有，施工人的本意仅是取得工程款债权，而非购买商品房。因此将此类协议的性质认定为担保是没有问题的。
既然将此种情形的“以房抵款”协议认定为是一种担保，则此种协议的效力需要根据完成公示的不同，进行如下区分：
1 . 尚未完成公示，即仅签署了“以房抵款”协议或商品房买卖合同，则可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第 24条的规定来处理。［2］法院按照建设工程施工合同关系审理，债权人无权通过取得买卖合同标的物所有权来抵偿债务，而只能将该标的物作为债务人的一般责任财产，通过执行程序来清偿其债权。由于债权人对于该合同标的物并无约定或法定的担保物权，就该标的物拍卖所得价款，债权人并无优先受偿权，而只能与其他债务人平等受偿。
2 . 已经完成公示，商品房已经完成登记的，构成让与担保，应当参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第 71 条“让与担保”［3］的相关规定处理。即法院仍按照建设工程施工合同关系审理，债权人无权通过取得买卖合同标的物所有权来抵偿债务；但已经完成财产权利变动的债权人，享有优先受偿的权利。
第三种情形：施工过程中开发商因资金困难，与承包商签订“以房抵款”协议，直接约定以特定的房产抵偿拖欠的工程进度款。［4］或者建设工程已经完成竣工结算，并且付款期限已经届满，开发商无力支付拖欠工程款，承包商与开发商签订“以房抵款”协议，直接约定以特定的房产抵偿拖欠的工程款。
此类“以房抵款”协议的性质、内容、形式以及效力等问题的分析争议较多，在此选取部分案例以作进一步的理解和分析：
（一）“以房抵款”协议的成立要件：诺成抑或要物
《民事审判指导与参考•指导性案例》（201402）刊登的《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文认为，当事人之间达成以物抵债协议，因以物抵债行为系实践性法律行为，在办理物权转移手续前，清偿行为尚未成立。
而最高法院2017年发布的公报案例《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》中，明确了以房抵工程款协议在定性上属于以物抵债协议，不再是要物合同，不以开发商实际交付房屋作为合同成立或生效的前提，只要双方协商一致的，以房抵工程款协议即在双方之间生效
房屋执行异议之诉
法律主观：
房屋执行异议之诉 是存在恶意 诉讼 的情形。实践中存在买卖双方恶意串通，通过倒签 房屋买卖合同 ，不支付房款的方式，建立虚假买卖关系，在 债务人 欠款 并且另案进入执行阶段时，买受人以其应为产权人之由提起异议之诉等。诉请被驳回比例较高。主要原因在于，诉讼中原告未提供 证据 来否定涉案房屋上设定 抵押权 的效力，或者其在房屋原先并不存在过户障碍的情况下怠于行使自己权利，存在过错，或者执行标的涉及规避 法规 政策等因素，最终导致原告诉请难获法院支持。
法律客观：
一、执行异议之诉是什么执行异议之诉，是指当事人和案外人对执行标的实体权利存有争议，请求执行法院解决争议而引起的诉讼。执行异议之诉是执行救济的重要途径之一。执行法律关系纷繁复杂，执行中合法权益遭受侵害的情形在所难免，救济与侵害理应相伴相随。案外人异议之诉作为一种执行救济，是执行法律体系中不可或缺的内容。二、执行异议之诉的意义1、保障案外人的实体权利，完善司法救济制度。2007年《民事诉讼法》修改之前，原《民事诉讼法》第二百零八条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按审判监督程序处理。”虽然确立执行异议程序，执行中有侵害合法权益的行为发生时，案外人有权提起异议，但也存在很多不足。首先，案外人的实体权利，由执行员进行审查判断，在一定程度上剥夺了案外人就其实体权利与相对人进行辩论的权利，显然不利于案外人合法权益的保护。其次，驳回案外人异议的裁定不能上诉或复议，即使案外人对裁定不服，也没有后续的救济方法。再次，中止执行仅是执行程序的延缓和阻却，有悖于权利保护的彻底性要求。最后，因执行异议对原裁判提起再审，经再审认为原裁判并无不当并向法院提出书面说明的，应恢复执行。此时，案外人的权利实际上并没有获得保障。2、切实保护各方主体的合法利益。当案外人，申请执行人，被执行人，及债权人的合法利益受到侵害时，均可以提起诉讼，保护自身的合法权益。
房屋执行异议四个条件
房屋执行异议四个条件如下：
1、当房屋执行出现了违反法律规定的情况，可以向执行人提出异议；
2、法院收到申请书以后，需要在15个工作日内进行审查，若理由成立的那么需要进行改正或者是撤销；
3、若提出的证据不充足，那么会不成立而且驳回申请书；
4、若当事人对宣判的内容不符的，可以在10天之内向一级的人民法院进行再次申请。
法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条
执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
提出执行异议的要求是什么
1、认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；
2、认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；
3、认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；
4、认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；
5、认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。
工程款抵房款,开发商收到钱不给怎么办？
如果开发商收到您支付的工程款抵房款，但是没有按照协议给您提供房屋，您可以采取以下步骤：
1. 与开发商进行沟通：首先，您可以尝试与开发商进行沟通，要求他们履行合同义务，给您提供房屋。您可以向开发商提供证据证明您已经支付了工程款抵房款，如付款凭证等。
2. 寻求法律帮助：如果通过沟通无法解决问题，您可以考虑寻求法律帮助。您可以咨询律师，了解您的权利和法律途径。通常情况下，您可以依据协议要求开发商进行仲裁或起诉，维护自己的合法权益。
3. 向相关部门投诉：如果开发商的行为涉嫌违法或违规，您可以向相关部门投诉，例如建设部门、住房保障部门、消费者协会等。这些部门可以对开发商进行调查，并采取相应的措施。
总之，如果您支付了工程款抵房款，但开发商没有按照协议给您提供房屋，您可以通过与开发商沟通、法律途径或投诉等方式维护自己的权益。同时，建议您在与开发商签订合同时，谨慎核对和确立双方的权益和义务，并留下相关的证明材料，以备不时之需。
以房抵工程款的法律规定
法律主观：
建设 工程施工合同 以房抵 工程款 的纠纷属于 建设工程施工合同纠纷 。 合同纠纷 ，是指因合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为而引起的 合同当事人 的所有争议。
法律客观：
《中华人民共和国民法典》第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
以房抵债的商业用房排除法院的强制执行适用执行异议和复议规定第二十八条还是
《执行异议复议》第二十八条规定的买受人系商品房消费者之外的一般买受人，且“不动产”...
2.
以房抵债的受让人不属于《执行异议复议》二十八条所称的“买受人”范围，其权利不能排除法院的...
3.
以冲抵工程款的方式购买的房屋，施工方可以排除法院的强制执行。施工方为开发商建设了工程...
4.
以车位抵债并非买车位，案涉车位亦不能认定为属于《执行异议复议》第二十八条规定的不动产
建设工程施工合同以房抵工程款的纠纷属于什么纠纷呢
建设 工程施工合同 以房抵 工程款 的纠纷属于 建设工程施工合同纠纷 。 合同纠纷 ，是指因合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为而引起的 合同当事人 的所有争议。 《 民法典 》第四百六十四条，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、 收养 、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。
以债抵房是否能对抗(执行异议复议28条规定吗)
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(2020)修正》(以下简称《执行异议复议规定》)第28条、第29条,将在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同作为买受人可以排除执行的要件之一。以房抵债协议是否属于上述书面买卖合同的范畴以适用《执行异议复议规定》第28条、第29条的规定,在司法实践中存在大量争议。本文通过一则再审案例,对此进行探讨。
一、案情简介
思凯房产公司下欠东方花园公司股权转让款,双方约定由思凯房地产公司用房屋抵偿下欠的债务。
2012年4月6日,东方花园公司指定杨某与思凯房产公司签订房屋买卖合同及补充协议,约定思凯房产公司将卡斯摩广场14栋1、2号房屋出售给杨某。合同签订当日,思凯房产公司向杨某出具两份现金收款收据。2012年4月17日,杨某交付房屋专项维修基金、契税、印花税、转移登记费。2012年6月30日,思凯房产公司将房屋交付给杨某,随后杨某进行整体装修,订购家具,对房屋实施占有、使用。
2015年10月12日,莱茵威尔公司向恒丰银行借款,思凯房产公司将包括诉争房屋在内的房屋进行抵押担保,并办理了抵押登记。后因莱茵威尔公司违约,恒丰银行诉至人民法院。案件进入执行程序后,人民法院拟对诉争房屋进行评估拍卖。
此时,杨某以其已购买诉争房屋为由提出执行异议。人民法院审查后,裁定中止对诉争房屋的执行。恒丰银行不服该裁定,提起执行异议之诉,请求准予执行。
二、人民法院裁判要旨
一审法院认为:一审法院认为,杨某在恒丰银行申请财产保全、办理抵押登记前,于2012年4月6日与思凯房产公司签订房屋买卖合同并付清了房款,随后交付房屋专项维修基金、契税、印花税、转移登记费,且接收房屋并进行整体装修。上述事实表明,杨某已对案涉房屋实施占用、使用。案涉房屋未办理产权过户,是因案涉房屋所属行政区域由双流县变更规划归高新区,且两个行政区域规划指标标准不同等原因所致。根据《执行异议复议规定》第28条的规定,杨某对诉争房屋享有的民事权益足以排除强制执行,故驳回恒丰银行的诉讼请求。
二审法院认为:恒丰银行对诉争房屋享有抵押权,本案即应适用《执行异议复议规定》第27条的规定。《执行异议复议规定》第28条所规定的是一般房屋买受人的物权期待权,并不能优先抵押权等担保物权,该规定第27条“但书”条款的规定,并不包括该情形。换言之,一般不动产买受人即便符合《执行异议复议规定》第28条的规定,也不能对抗抵押权人,而只能对抗一般债权人。因此,杨某作为案外人对诉争房屋排除执行,必须符合《执行异议复议规定》第29条的要求。经查明,杨某要求排除对诉争房屋的执行不符合《执行异议复议规定》第29条规定的要件。
同时,二审法院还论证到《执行异议复议规定》第28条、第29条的本意是保护主体是真实的房屋(不动产)买受人,保护的对象是合法的房屋(不动产)交易法律关系。杨某与思凯房产公司之间并未基于购买房屋之目的而成立真实的买卖关系,双方在以房抵债过程中签订的《商品房买卖合同》,并不能改变杨某在本质上属于普通金钱债权人的地位,其所享有的权益不应优于其他普通金钱债权人,更不能优于抵押权人,该权益不足以排除本案强制执行。故二审法院判决撤销一审判决,准许对诉争房屋的执行。
再审法院认为:杨某在本案中系基于抵债行为而受让案涉房屋,杨某的行为并不能改变其在本案中为普通债权人的地位,故二审判决依据《执行异议和复议规定》第27条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外”的规定,认定杨某的权益并不能排除强制执行的基本事实并不缺乏证据证明,适用法律亦无不当,程序亦不违法,判决驳回杨某的再审申请。
三、案件研析
(一)实务争议
当前司法实务中,对于以房抵债能否适用《执行异议复议规定》第28条、29条的适用问题,存在较大争议。
赞成的观点认为,以物抵债协议只要是当事人真实意思表示,并不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。当事人之间的债权债务关系,已被以房抵债协议中的权利义务关系所取代,故应当适用《执行异议复议规定》第28条的规定,案外人符合其他三项情形时,可以排除强制执行[ 相关案例:(2019)最高法民申444号、(2018)最高法民再311号、(2019)最高法民申2223号]。同时,部分高级人民法院出台的关于执行异议之诉的审理指南,也持赞成的观点。例如,江苏省高级人民法院在《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(二)》中,认可以房抵债债权人享有物权期待权,只要符合相关情形,可以排除执行。
反对的观点认为,以物抵债协议的目的是消灭金钱债权债务,其权利基础仍为债权,与基于买卖产生的物权期待权有基础性的差别。基于债的平等性,在完成不动产法定登记之前,该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的权益,故案外人对被执行人的债权并不较案涉执行债权更具有优先实现的价值利益,不能对抗强制执行[ 相关案例:(2019)最高法民申5464号、(2019)最高法民终392号、(2019)最高法民申4491号]。更何况,最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》的理解与适用中明确指出以物抵债权利人本质为金钱债权人,不享有物权期待权,不适用《执行异议复议规定》第28条、第29条[ 参见最高人民法院民事审判第二庭编著:《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》,人民法院出版社2019年12月版,第304页。]。
(二)笔者观点及理由
基于目前司法实践已明确在案涉房屋为非商品房时,一般房屋买受人的物权期待权不优于抵押权,此时无论购买人是真实购房亦或以房抵债,其权利均劣后于抵押权。
那么对于案涉房屋为商品房时,以物抵债能否适用《执行异议复议规定》第28条、第29条,笔者认为应根据当事人的意思作区分处理。如果当事人的合意是债的更改(即原债消灭,成立新债务),则可以适用;如果当事人的合意是新债清偿(即成立新债务,与旧债务并存),则不能适用。理由在于:对于债务清偿期届满后[ 根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的观点,债务清偿期届满前达成的以物抵债协议属于买卖性担保,故不在本文讨论范畴内。]达成的以物抵债协议的性质,可能构成债的更改,亦可能属于新债清偿。基于保护债权的理念,债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意,否则,属于新债清偿。也即是说,债务清偿期届满后,债权人与债务人所签订的以房抵债协议,如未约定消灭原有的金钱给付债务,应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式,而非原金钱给付债务的消灭。
在债的更改情形下,原有的金钱债权已经确定转化为交付房屋及办理不动产权属证书的请求权。当事人的意思表示已经明确,该交易与一般不动产买卖并无区别,自然可以视为双方已经签订合法有效的买卖合同。
在而在新债清偿的场合下,债权人在新债未实现的情况下仍可请求债务人履行原债,而债务人对履行新债或原债享有选择权。在此情形下,新债清偿与一般不动产存在区别,债务人可选择履行原债,债权人是否可获得房屋所有权具有不确定性。如前所述,《执行异议复议规定》第28条、第29条的本意是保护主体是真实的房屋(不动产)买受人,保护的对象是合法的房屋(不动产)交易法律关系,故该场合并不符合双方已经签订合法有效买卖合同的要件。
(三)新债清偿的实务标准
最高人民法院在(2016)最高法民终484号案中认为,当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议,未明确约定是否消灭原债的情况下,一般认为应做出有利于债权人的解释,原则上推定为新债清偿。但在执行异议之诉的场合下,该推定反而是对债权人的不利推定,导致其可能无法适用《执行异议复议规定》第28条、第29条。故在以物抵债协议本身未作明确约定的情况下,我们不应简单推定为新债清偿,而应从多方面对当事人的真意加以合理推断。若原债权数额低于抵债房屋价格,而债权人已另行补足差价,这与新债清偿情况下债权人只意图实现金钱之债明显不同,其具有购买房屋的真实意思,双方之间的金钱之债已确定转化为房屋买卖关系。若以物抵债协议签订后,当事人还签订回购合同,约定债务人需在一定期限内支付回购款,或债权人又就原债向法院起诉要求履行,则可认为债权人对于金钱和房屋仍为均可的状态,以物抵债协议构成新债清偿。
四、结语
对于商品房以房抵债人能否排除抵押权人的执行,目前实践中争议较大。从还原当事人真实意思表示、调和权利冲突的情形下,笔者认为对于债的更改下的以房抵债有适用《执行异议复议规定》第28条、第29条的空间,但新债清偿情形下的以房抵债没有适用的空间。
