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论保证担保制度在工程中的作用?

下面是中达咨询给大家带来关于保证担保制度在工程中的作用,以供参考。

1工程保证担保的含义

工程担保是保证人应合同一方(债务人或被保证人)的要求,向另一方(债权人)做出书面承诺,当委托人或被保证人不履行合同或支持债务,以致债权人遭受损失时,保证人在一定金额、一定期限内代为履行合同或支持债务的一种工程保障机制。工程保证担保制度是一种程序规范,是一种保障体系,是一种经济制约,是一种关系范畴。

2工程保证担保制度的历史背景

工程保证担保最早起源于美国。为解决个人担保中存在的严重不足,1894年,美国联邦政府正式认同了公共保证担保制度。在国际上,合同管理是工程建设项目管理的灵魂。在采用标准合同文件的工程建设项目中实行工程保证担保制度已成为一种惯例。根据美国的法律规定,银行不能提供保证担保。提供保证担保的保证人主体是专业工程保证担保公司和保险公司。

我国最早接触到工程保证担保这概念是在1991年天津市利用世界银行贷款项目招标过程中,世行要求投标人提供投标担保,预付款担保以及中标单位提供履约担保。随着1995年《担保法》出台,企业可以进行资产抵押、质压、提供反担保来获得银行担保,工程保证担保业务才逐渐开展起来。深圳市2001年12月20日在三届人大常委会第12次会议通过的《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》对工程保证担保做了规定:深圳市范围内工程建设项目的有关当事人应当要求提供担保。2002年8月,青岛市建委制定下发了《关于实行建设工程担保制度的意见》,标志着工程保证担保制度在该市的正式实施。此外,上海、天津、云南、沈阳等地已经或正在制定开展工程保证担保的办法,这预示着我国工程担保制度的推行将真正迈开步子。

3工程保证担保制度在国内实践中的作用

3.1为国家重点工程项目的顺利建成提供保障机制

国际工程界的“宪法”——《土木工程施工合同条件》(菲迪克条款)的制定者,也就是国际咨询工程师联合会,在编写《土木工程施工合同条件应用指南》(1989年版)时,特别提醒注意履约保证担保的释义:持有保证担保书的业主不能要求保证担保人支付一笔金额——业主只能要求完成合同。据此,如果出现委托保证担保人(承包商)违约,保证担保人不是赔一笔钱了事,而是必须首先按合同规定的质量、工期、造价等各项条件履约。以保证业主按预期花钱买回工程产品,而不是耗费一大圈精力时间后买回赔款。

3.2保证施工合同履约率的杠杆机制

对于履约担保,如果是非业主的原因,当被担保的承包商没能履行合同义务,担保人应承担其担保责任;一是向该承包商提供资金、设备或技术援助,使其能继续履行合同义务;二是直接接管该工程或另觅经业主同意的其他承包商,负责完成合同的剩余部分,业主只按原合同支付工程款;三是按合同约定,对业主蒙受的损失进行补偿。由此看出,保证合同履约是工程保证担保制度的基本功能。同时,保证担保公司作为市场经济的主体,要生存发展,势必要对承包商“抵押”的风险进行严格的甄别和控制。各种反担保措施就是策略之一,保证担保人运用反担保措施制约被担保的承包商,促进其履约积极性,以实现各方利益的“双赢”乃至“三赢”。厦门市自2002年初下发文件实行工程保证担保以来,应实行保函制度的项目100%按规定办理了保函。施工合同的履约率大幅度提高,至今未发现纠纷或欠款。

3.3协调建设工程各方关系的利益机制

在工程中各方的利益不尽相同,业主希望用最低的成本购买到质量和进度都令人满意的建筑产品。他们希望选择到最合适的承包商,希望承包商能够兑现一纸承诺,希望工程竣工后质量隐患能够得到及时的处理。而承包商希望能够得到可以实现预期利润的工程,到期按时得到业主承诺的工程款项,如果工程中有额外的合理的支出业主能够予以支付。这中间当然无法避免有相互冲突的地方。通过工程保证担保制度可以使各方利益趋于一致,能够使各方利益统一在按期、按质完成工程这一基本点上。业主自然希望能够按期完成工程,有了工程保证担保可以解除业主的后顾之忧,因为现在即使承包商不能够按期履约保证人会代为履约;而承包商一直担心的是能不能够按时拿到工程款,有了工程保证担保承包商就不必担心,有了第三方的担保,只要能够按期完成工程就可以拿到工程款,这样各方的利益就得到了统一。

3.4遏制拖欠工程款现象的有效机制

在如今的建筑市场交易中,无论是国际还是国内都是业主占主导地位,也就说承包人是相对的弱势群体。业主往往要求承包商垫资,这在工程项目中已经成为承包商能否接到工程的重要方面;即使承包人在开始施工的时候没有垫资,在工程的进行中承包商也不可避免的要为业主在某些方面垫资。这时能否从业主处得到工程款,成了承包商最为关心的问题。而业主由于不具备建筑业的专业管理知识所以无法有效进行工程资金风险管理,于是往往将项目资金筹措的风险转嫁到承包商的身上,致使经常有拖欠承包商工程款现象的发生。这样就在建筑业市场上形成一种不良的现象:承包商不垫工程款就拿不到工程,而拿到工程并不一定能够拿到工程款,但是承包商承担不起长时间没有工程的开销,所以即使垫资承包商也要承接工程。这样就导致了很多没有资格的业主也可以顺利承建工程,但是自身并不承担相应的风险,往往容易造成建筑业中的泡沫经济。业主支付保证担保是由保证人向承包商出具支付保函,保证工程款能及时支付到位。一旦业主违约,保证人将代为履约。实行业主支付担保可以有效防止拖欠工程款现象的发生。

4结束语

工程保证担保制度在西方已有一百多年的发展历程,历史已经证明它对于规范建筑市场,防范建筑风险,降低建筑业的社会成本等方面都有十分重要和不可替代的作用,在纠纷繁多的建筑市场引入这一保证制度,不仅是规范建设市场的手段,也产生相应的社会效益和经济效益。据悉,三峡工程、国家大剧院工程以及世行亚行贷款工程都已实施了工程担保制度,抓住入世契机,中国的工程保证担保制度将逐渐走向成熟。

工程款支付担保比例的规定

法律分析:关于工程款支付比例,财政部规定是:发包人应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款,与工程进度款同期结算抵扣。工程价款是指建筑企业因承包工程项目,按合同规定和工程结算办法的规定,将已完工程或竣工工程向发包单位办理结算而取得的价款。

法律依据:《中华人民共和国建筑法》第十八条:建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项。

发包人应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款,与工程进度款同期结算抵扣。

什么是工程担保制度?

工程担保制度的本质即是保证各方建设活动主体的行为信用,规避各类信用风险问题,当然,在建设工程活动中主要是指合同信用风险问题。此外,工程担保作为一种信用工具被广泛应用于各类建设活动中,还能够发挥准入筛选、优胜略汰的市场机制作用。

一、保证各方建设活动主体的行为信用

建筑市场上,一些不规范或严重的违法违规行业行为,如资质造假、拖欠工程款、违法分包转包等,都是相关建设活动主体缺乏相应行为信用机制约束的表现。工程担保制度,能够通过担保合同,令业主、发包方、承包方等多方建设活动主体与保证人形成一种更为紧密的信用履约关系。

通过合同责任履约与违约赔偿处罚,一方面进一步强调其合同履约责任,另一方面以违约惩处形成有效的行为信用约束机制,倒逼其重视自身的行为信用,避免相关建设活动主体行为信用缺失即违约情形的出现。同时,即便债务人(被担保人)出现违约情形,债权人也能够通过担保合同,要求保证人承担由于债务人违约对其造成的相应履约或赔偿义务,以此保证自身权益不受损害。

二 、发挥准入筛选、优胜略汰的机制作用

在国际建筑市场,发达国家成熟的工程担保实践经验证明,以信用机制作为市场准入的重要考量依据,能够有效发挥工程担保市场准入筛选、优胜略汰的机制作用。

以工程担保制度发展较为成熟的美国建筑市场为例:

不同于目前我国实行以资质管理为核心的建筑市场准入制度,美国建筑市场准入制度与工程担保紧密结合。换句话说,美国的建筑企业能否取得项目工程,重点并不在于其是否拥有相应的企业资质等级,而是在于其是否能取得来自保险公司或担保公司的保证担保。

为何如此?答案源自于美国较为成熟的信用体系建设,保险公司或担保公司在承接相应的保证担保业务前,会通过企业征信与信用评级对申请人进行评估,而后决定是否出具保证担保。某种意义上,保险公司或担保公司的最终决定,即是对其企业信用评价的一种表现。最终,守信者信誉高,保费低,保证担保申请容易;失信者,信誉低,信用市场惩罚下,很快会被市场淘汰。因此,工程担保的信用机制有着重要意义,尤其在市场准入筛选与市场优胜略汰方面。

三、防范与应对风险,发挥风险保障作用

如上文所述,在建设活动中,各方建设活动主体存在各自的行为信用风险,而工程担保制度的建立,以保险公司作为保证人为例,能够通过保前风险审查、保后风险跟踪与预警,风险识别与建议等全过程风险服务,有效防范和避免相应信用风险,促进、协助相关建设活动主体信用履约。

此外,由于工程担保制度的代偿机制,令信用风险发生后债权人能够通过担保合同,从保证人处获得信用违约对自己造成的风险损失赔偿,这即是工程担保的风险保障功能机制。

当然,保证人代替债务人进行信用违约赔偿后,可以对债务人进行追偿;同时债务人的违约行为也将被记录在其信用评价中,影响其之后的企业发展。这样能够加强企业自身的履约管理,有助于建立建筑市场信用体系,规范相关建设活动主体的信用行为,反过来促进工程担保制度各项信用机制作用的实现。

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