.png)
建设工程合同实务（二）：建设工程施工合同无效后的六种情况
在建筑市场，建设工程施工合同无效的情形比较常见，在建设工程施工合同无效的情况下，仍然存在工程质量瑕疵、工期延误、停工窝工、逾期付款、结算等相关问题。本篇文章将结合司法实践中的具体案例和相关观点对建设工程施工合同无效后的相关问题进行探讨。
1.建设工程施工合同无效，工程款的确定。
合同无效价款的着眼点为建设工程验收是否合格。建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，验收不合格则无权请求补偿，但修复后验收合格的可以折价补偿。我们不能机械地把通过经过竣工验收程序作为工程验收合格的唯一条件，若承包人只施工了部分工程即退场，未经过验收程序，若不支持承包人支付工程价款的请求，将损害承包人的利益。
2.若当事人签订了多份施工合同，对结算价的约定产生了争议，按照实际履行的合同折价补偿。合同中除了结算的其他条款履约的情况来判断实际合同是哪一份。如果判断不出实际履行合同，可以参照最后签订的一份进行补偿，也可以进行委托鉴定来确定价款。
参考案例：（2020）最高法民申2649号
判决节选：除备案合同外，双方在招投标前后，先后签订的多份施工合同及协议，因未通过招投标程序而无效。《补充协议》是双方当事人签订的最后一份协议，且在协议中明确约定该协议作为双方竣工结算的唯一依据。从合同实际履行情况看，承包人亦系按照《补充协议》约定的支付工程进度款的时间节点及比例，向发包人申请付款，《补充协议》是双方当事人实际履行的合同。
3.参照合同约定支付工程价款。是指参照合同约定的计价方式和计价标准，并非合同对支付条款的约定。“参照”并非一定，当事人也可以另行协商结算的方式。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款或进行鉴定。这样做并非将无效合同视为有效，而是选择了较为贴合施工合同特点的计算方式。因施工合同中关于工程计价、计量工期、结算方式等最核心内容，是双方当事人在签订合同时慎重考虑接受的结果，不应因合同无效而全盘否定。而全盘进行工程鉴定，可能存在鉴定金额高于无效合同原约定的金额，出现当事人因该份无效合同得到了额外的利益的情况。因此，可以参照上述合同约定内容来确定实际损失大小，以避免发生当事人因合同无效而获得比合同有效额外的利益。
参考案例：（2013）民提字第59号
判决节选：从本案建设工程实际履行情况来看，合同被确认无效后，如果采取鉴定结论2的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。
5.优先受偿权依然收到保护
发包人未按照约定支付价款，在承包人催告合理期后逾期付款的，除按照工程按照其性质不宜折价、拍卖的，承包人可以与发包人协议将该工程折价、拍卖，就价款优先受偿。优先受偿权是一种法定优先权的，目的是保护建筑工人的利益。施工合同无效，优先受偿权依然有效。
参考案例：（2019）最高法民申6085号
判决节选：合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。
6.施工合同无效，违约条款无效。
施工合同被认为无效，则民事法律行为自始至终没有法律约束力。合同的约定没有约束力，合同中有关违约责任的条款约定当然无效，当事人不可基于合同的违约责任条款主张权利获得利益。但因一方违约造成另一方当事人受损，有过错的一方应当赔偿损失，损失大小可参照合同约定。
参考案例：（2019）最高法民终523号
判决节选：虽一审判决依据《建设工程施工补充协议》的约定、根据工期延误情况，计算杭州建工公司应承担逾期竣工违约金为46.4万元。案涉建设工程施工合同无效，当事人不应当再承担违约责任。故一审判决杭州建工公司承担逾期竣工违约金责任不当，应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”故虽然案涉建设工程施工合同无效，当事人仍然有权请求相对人承担赔偿损失的责任。关于逾期竣工赔偿责任问题。案涉工程的开工日期为2014年7月1日，竣工验收合格日期为2017年8月9日。根据一审查明事实，扣除法定节假日等合理期限后，杭州建工公司仍逾期竣工232天。一审中，阜阳巨川公司基于对案涉建设工程施工合同有效的认识，起诉请求杭州建工公司支付合同违约金572万元，本院根据查明的事实认定案涉建设工程施工合同无效，从减少当事人诉累、有效解决纠纷的角度，对于因工期延误造成的损失一并处理。由于违约金具有填补损失的功能，本案确实存在逾期竣工的事实，双方当事人均未提交充分有效的证据证明按46.4万元标准计算杭州建工公司逾期竣工造成的损失明显不当。故本院认定杭州建工公司应当赔偿阜阳巨川公司逾期竣工造成的损失46.4万元。
7.损失赔偿的计算
建设工程施工合同无效，无过错方当事人有权就其实际损失要求过错方进行赔偿，当事人对过错、损失大小及因果关系进行举证。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。若实际损失难以举证，允许当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来确定损失大小。结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配损失。
参考案例：（2017）最高法民终175号
判决节选：在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失并无不当。
江苏一建上诉主张一审判决预先扣除1972553.25元维修费不当。本院认为，案涉工程鉴定机构在进行现场勘验时发现楼梯间与不采暖走道及住宅间的隔墙保温层厚度达不到设计要求，且该质量问题并非业主使用造成，而是江苏一建在施工过程中未按图纸施工所致，因此应由江苏一建承担质量责任。一审判决认为昌隆公司要求江苏一建对存在质量问题部分进行整改并将该部分工程款1972553.25元暂不处理，待江苏一建整改合格之后双方另行结算并无不当。
施工合同无效的法律后果？
实践中，导致建设工程施工合同无效的原因主要集中在以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定两方面。综合考虑建设工程施工合同的特点和实际情况，无效建设工程施工合同主要有以下几类：
第一类是指未取得资质或超越资质等级以及借用他人资质签订的建筑工程施工合同。我国《建筑法》第13条规定：从事建筑活动的建筑施工企业…取得相应等级的资质证书后，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。该条规定明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程施工合同。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1、2项“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应认定无效”。由于建设工程施工合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国计民生。因此，国家对承包人的主体资格进行了严格的限制。只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。
第二类是指未依法进行招投标所订立的建设工程施工合同。《中华人民共和国招标投标法》第3条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3项“建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，认定合同无效”。建设部《工程建设施工招标投标管理办法》《建筑市场管理规定》均作了相应规定。招标、投标方式是订立建设工程施工合同的基本方式，招标投标活动应当公开、公平、公正地进行。违反以上规定所进行的招标投标是无效的，具体的表现有：应当招标的工程而未招标的；当事人泄露标底的；投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标的；招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人等。这些导致建设工程施工合同无效的事由均可以归属于欺诈、恶意串通、合法形式掩盖非法目的、违反法律、行政法规的强制性规定等。以此种形式签订的建设工程施工合同均属于无效合同。
第三类是指违反国家计划的建设工程施工合同。我国《合同法》第273条规定“国家重点建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”建设部《工程建设项目报建管理办法》第9条规定“凡未报建的工程建设项目，不得办理招标投标手续和发放施工许可证，设计、施工单位不得承接该工程的设计和施工任务”。建设工程的投资、工程进度、工程质量和综合效益均关系到国家和广大人民的长远利益和切身利益，不是民法上的某法人和自然人个体利益，国家仍需进行计划控制。因此，凡是没有列入国家和地方政府基本建设计划的，或应依法报批而未批准的建设工程，当事人签订的合同因没有法律依据而归于无效。
第四类是指违法分包、转包的建设工程施工合同。《合同法》第272条规定发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分给几个承包人。”“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构施工必须由承包人自行完成。我国《建筑法》第24条也规定了禁止将建筑工程肢解发包，禁止违法分包、转包的建设工程。违反以上法律规定所订立的建设施工合同是无效合同。
第五类是指未取得规划许可证而签订的建设工程施工合同。《中华人民共和国城市规划法》第31条规定“建设单位或个人在取得用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地”。第39条规定“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。”据此可知，取得建设用地规划许可证是申请建设用地的法定条件，任何单位和个人未取得规划许可证而进行建设都属非法建设，则建设工程施工合同也当然无效。
第六类是指未以书面形式订立的建设工程施工合同。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《合同法》第270 条规定“建设工程合同应当采用书面形式”。《建筑法》第 15 条规定“建设工程的发包单位与承包单位应当订立书面合同，明确双方的权利义务”。以上条款采用了“应当”或“必须”的描述，说明建设工程施工合同为法定要式合同，当事人不能以合意的方式改变合同形式，如不采用书面形式，建设工程施工合同不能生效，若在履行过程中产生纠纷，无法得到法律的有效保护。
建设工程施工合同无效的法律后果
依据我国现行法律规定，合同被确认无效后，将导致合同自始无效，合同关系不再存在，当事人不再享有和承担原合同规定的权利和义务，不能产生当事人所预期的法律后果。建设工程施工合同无效的法律后果也不例外，但由于其标的特殊性，其无效的处理与普通无效合同有着很大的差别，当事人的缔约过失也比普通无效合同复杂。
建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的后果。尚未履行前被确认无效的建设工程施工合同，双方当事人均不得再继续履行。这时，合同无效的处理只按照缔约过失来承担责任，由有过错的一方赔偿另一方因合同无效而造成的损失，双方均有过错的，依照过错大小承担相应的责任。另外，损害事实的举证责任在受损害一方，如果受损害一方对其损失不能通过举证加以明确，其要求过错方承担赔偿责任的请求法院不能支持。而有过错一方除了自行承担给自己造成的违法后果外，还要承担无过错方的实际损失。
建设工程施工合同已开始履行但尚未履行完毕被确认无效的后果。于建设工程施工合同尚未履行完毕就被确认无效的情形，笔者认为，不能按一般无效合同的处理原则实行恢复原状或双方返还，应区分不同的情况处理。第一种情况，已完成部分工程质量低劣，无法补救或所建工程在防洪区域内对防洪工程构成威胁的，应按照一般无效合同的处理原则，已经完成部分工程应拆除，建设方支付的工程款应返还。第二种情况，工程质量完全合格，也未违反国家和地方政府的计划，则已完成的建设工程归建设方所有，承包方所付出的劳动由建设方折价补偿给施工方，折价时应该按照合同约定的工程价款比例折价。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10 条第1 款规定：＂建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款＂，该解释的规定正是为了避免教条，减少不必要的损失和浪费。第三种情况是赔偿损失，如果因建设方过错导致合同无效的，建设方对自己的损失自负，同时应该赔偿承包方施工过程中支付的人工费、材料费等实际支出费用；如果是承包方存在过错的，承包方对自己的损失自负，同时要赔偿建设方材料费等实际支出的费用。双方都有过错的，按过错大小承担相应赔偿责任。
建设工程施工合同已履行完毕后被确认无效的后果。按照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条和第3条的规定处理。第一，建设工程施工合同已经履行完毕后，建设工程经竣工验收合格的，建设方应该参照合同约定支付承包方工程价款。但仍应追究双方的其它相应法律责任。第二，建设工程施工合同已经履行完毕后，建设工程经竣工验收不合格的，要分两种情况给予不同处理：一是维修后建设工程经竣工验收合格的，建设方仍应参照合同约定支付承包方工程款，但承包方应承担相应的维修义务，或自己维修，或负担建设方维修费。二是维修后建设工程经竣工验收不合格的，建设方不支付施工方工程款，对此损失由承包方自行承担。同时按照双方的过错及过错大小对其它损失承担相应的赔偿责任。这里的其它损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。
双方共同故意损害他人利益的后果。 如果建设方和承包人在订立合同时，明知他们的行为会损害国家、集体或第三人利益，而故意订立该合同的，依据《合同法》第59条的规定，建筑工程施工合同被确认无效后，当该合同属于损害国家利益时，所获得的利益应收缴国家，当损害集体、或者第三人利益时，所获得的利益应返还集体和个人。当然，收缴的财产应限制在因该合同所获利益范围内，不能扩大到其它财产。
