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工程造价建设工程施工合同审查的16个关键点
1
注意审查合同招标要求、承包方主体资格
（1）对于国家大型基础设施建设、公用事业以及国有资金投资、政府投资项目和国际组织如世行贷款项目，必须要进行招投标。
（2）《关于建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将五种合同依法认定为无效，包括：
承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；
承包人非法转包建设工程的；
承包人违法分包建设工程的。
因此，对于承包主体的资质审查可以防止合同最终效力问题。实务操作中，律师修改施工合同时，合同双方在前期大多经过了相互摸底阶段，但仍需要从具体合同特点角度予以分析。
02
注意工程承包范围的审查
需做到整体比较简洁；注明与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致。
包括：土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程（包括智能化系统预埋管、盒、箱壳部分）等。
03
注意标明开工日期的成立标志
项目开工日期的明确对工期的认定具有重要意义。
一般标明：开工日期以发包方和监理方或监理出具的开工通知日期为准。
实际开工日期与约定日期不一致时，以实际开工日期为准（开工令等证实）；
施工许可证日期和实际施工日期不一致时，以施工许可证日期为准。
04
注意审查组成合同文件的顺序
首先，需标注：在前者优先；
其次，对于有补充协议的，要注明与合同正文效力一致。
05
注意审查对监理工程师、发包人派驻工程师权限的设置
对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力等重大变更的工程师指令，可以约定需要经过发包人或承包人认可后生效。
（1）明确工程师授权范围；
（2）对于超越工程师授权范围的，由发包方确认。
06
注意审查对安全文明施工的约定
一般约定由承包方承担，但为保护承包方利益时，可以约定一个兜底条款，例如，因为发包方原因造成的安全文明施工问题，由发包方承担一切损失。
07
注意审查对于工期顺延的约定
（1）工期顺延的原因，除规定不可抗力外，对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令（停水停电）、地下物等因素造成的工期顺延，约定标准作为认定是否构成工期顺延的依据；
（2）工期顺延的程序性约定：承包方在一定时间内，书面报发包方认可、监理认可。可以增加"视为"条款。（视为条款是指：发包方在约定期限内不予答复的，视为认可。）
08
注意约定对于隐蔽工程和中间验收的条件和程序
（1）程序："按照国家、省、市、县有关规定执行。承包人自检、并在隐蔽或中间验收前，以书面形式通知监理工程师和发包人代表。防水及室外装修等重要部位的施工先做样板，经发包人和现场监理验收后方可进行施工"等。
（2）通用条款内有具体约定，也可在合同中明确正负零、封顶等主要节点的验收要求。
09
注意审查合同价款的确定方式
一般有以下三种方式：
（1）采用固定价格合同。
注意约定合同价款中包括的风险范围，如"钢材价格的市场变化（8%）"。
注意风险费用的计算方法，如合同约定工程总价款包含全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。该工程竣工结算时，只计算变更部分和材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。
（2）采用可调价格合同。
合同价款调整方法：招标范围以内的工程量按实计算，定额计价，税前总价下浮。设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可，施工期间工程变更或签证调整单项XXX元以内不予计取，XXX元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整，签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。
（3）采用成本加酬金合同。
在项目实践中，这种方式采用不多。
10
注意审查工程进度款支付方式
（1）方式：节点形象进度，按比例；工程量，按比例。
（2）按照节点付款的约定，承发包双方会根据合同特点加以约定。律师审查的是综合工程进度和款项支付的配套，前期垫资比例垫资压力、工程过程中的资金投入的持续和科学等。
11
注意审查关于工程变更的约定
工程变更包括未经过规划的批准、设计的批准的规划设计变更；承包方原则上不作变更，但实务上需做变更。
由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认并加盖公章后，方可作为调整合同价款的有效签证，在工程结算时支付。承包人逾期不报，视为不涉及工程造价增加。设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发出的工程变更通知书，否则不视为设计变更。
施工期间变更调整单项，XXX元以内不予计取，XXX元以上单项的变更于竣工决算时调整。
12
注意审查关于竣工验收和结算的约定
该阶段的程序设置为：
（1）验收过程（四主体加质检站）；
（2）工程交付；
（3）资料交付（视为条款、移交资料明细）；
（4）竣工结算（时间、视为条款）。
重点是关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求。需要注意的是，作为承包方不要忘记增加下述内容，即：结算文件提交后，在约定时间内发包方不予以审计的，视为认可结算资料。
13
在施工合同违约责任约定的审查过程中的注意点
（1）对于履约保证金（或保函）的具体内涵加以明确：何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定。
（2）对于工期拖延的罚则：扣保证金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。
（3）对于逾期支付工程款的罚则：发包人不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。
违约金：可与延期通比例的约定。
（4）对于优先受偿权的约定。
（5）对于工程及资料交付的约定：发包人与承包人工程结算发生的任何异议，应当通过仲裁或者诉讼解决，但是无论是否发生或者争议责任如何，都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由。上述争议被确认属于发包人过错的，发包人承担相应责任（留置权）。
（6）对于质量争议的约定：质量问题认定的中间机构设置和认定。证明责任的承担和程序。可约定第三方：区所在地的质量部门。
（7）对于质保金的约定：质保期的长短，质保金返还的方式和利息支付问题。
（8）对于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。
（9）关于工程违法转分包、挂靠的约定：主要是罚则。工程不允许转包或者违法分包，发包人发现承包人违反规定转包或者违法分包的，有权立即解除合同。承包人除比照本协议质量、工期相应处罚条款承担全部责任外，应当承担工程总标价10%的违约金。造成发包人损失的，承包人还应承担由于解除合同迫使发包人重新招标引起的房屋销售信誉受损带来的直接、间接经济、名誉赔偿责任。但协议中约定发包人分包的除外。
（10）对于工程保修责任的认定：承包方不保修情况下的处理和费用承担。
14
关于合同生效时间、地点效力的约定审查
签字盖章时、履约保证金交纳时（附生效条件）等；合同签订地、项目所在地。
15
关于争议解决途径、地点的约定审查
诉讼和仲裁的选择；工程所在地、合同签订地、原告所在地、承包方或发包方所在地、第三方。
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其他注意点
质量约定：合格、市优、省优、国优。
材料：甲供、乙供；与约定品牌不符合的认定与罚则。
保险：工程一切险；甲乙双方的人身险。
农民工工资支付的承诺。
关于公章使用和款项支付。
（1）项目部公章：设定权限；
（2）款项：转账、一个帐户。
建设工程合同的发包人和承包人的主体资格
法律分析：首先，建设工程合同主体应具有一定的权利能力和行为能力。建设工程合同的主体一般应为法人单位。二是资质证书。所承包的工程范围应与该企业的级别范围相符。三是承包人在施工所在地建筑管理部门办理的施工许可手续。
法律依据：《中华人民共和国民法典》第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
如何确定建设工程承包发包人
建设工程的发包人是指在建设工程合同中，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。作为合格的发包人应具有法人资格或者对外能独立地承担民事责任，发包工程时需持有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证等证件。建设工程项目依法应报建、立项、审批，办理相关手续，建设单位办理合法的手续后，才能对工程对外发包。如何准确判断建设工程的发包人，首先，应审查是否具备一个发包人的主体资格，是否具有建设工程项目的合法手续;其次，审查各种审批文件上的建设单位的主体是否与发包人的主体相一致。作为建设工程的发包人应具有合法性，才能成为法律意义上的发包人。在建设项目的建设方主体资格上，我国《城市房地产开发经营管理条例》对房地产开发经营企业，还作出的一些具体要求的规定。根据我国《城市房地产开发经营管理条例》第九规定：房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。从此规定可以看出，房地产开发经营企业在具体开发项目时，应具备相应的资质条件。当然，房地产开发经营企业只有在开发项目主体资格合法的基础上作为发包人对外发包工程时，也才可能是合法的发包人。实际建设工程项目中，有的是合作建设项目，一方出资，另一方出地等情况，在确定发包人主体资格上，要具体分析。我国《房地产管理法》第27条规定：依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。合作开发房地产项目中，有的合作各方共同组成新的法人实体;有的合作各方组成合伙性质;有的合作各方仅为协作性质。在判断合作各方谁具有发包主体资格时，要从合法性上来判断，是否具合法有开发资质，手续是否完备。二、承发包纠纷中的确定发包人作为被告的范围和依据。承包人在签订建设工程承包合同时，有些因审查发包人主体资格不严，在发包人主体资格都没有搞清楚时，就签订了建设工程承包合同，当发生纠纷时，不知以谁为被告起诉对自己更有利，更能维护合法的利益。有明确的被告是提起诉讼的条件之一，要提起诉讼，就要解决被告的诉讼主体资格问题。建设工程承发包纠纷中，经常会出现因拖欠工程款、质量、工期、造价确定等问题发生纠纷，当发生纠纷后，承包人如何选择确定谁作为被告，就显得尤为关键。有时承包合同中的发包人与实际上的发包人不是同一个主体，有些是合格的主体，有些不是合格的主体，确定发包人作为被告，应从签订合同的主体、合同的权利和义务、与合同的关系、民事责任承担及法律适用等方面来考虑。可以依据合同将签订合同的发包人确定为被告;在共同发包中，将合同中各个发包人都列为被告;签订合同的发包人与实际上的发包人主体不一致的情况下，就要找出实际上的发包人，以便确定将谁列为被告较好或者是将签订合同的发包人和实际上的发包人列为共同被告。
承揽合同与建设工程合同的区别？
法律分析：一、合同的主体不同。承揽合同的主体为一般主体，承揽人即可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。建设工程施工合同的主体为特殊主体，法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。自然人即不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。这是两类合同最为显著的区别。二、合同标的物不同。建设工程施工合同标的物是不动产。而承揽合同完成的工作标的物一般是指动产，比如原材料的加工承揽。
法律依据：《中华人民共和国民法典》第七百七十条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第七百七十一条 承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
建筑工程合同的内容要如何审查
法律分析：1.审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；2.审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效;3.审查合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效；4.审查合同主要条款是否完善，不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；5.审查合同内容是否违反地方性、专门性规定，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。
法律依据：《中华人民共和国民法典》第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
如何判定建设工程施工合同主体的合法性
发包方主体瑕疵的情形
对发包人而言，具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等，但并非具备了进行一般民事行为的资格和能力，就可以签订建筑工程施工合同。根据《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业资质可以分为四级，承接业主的范围各有不同。
如果发包方不具备法律、法规对其的资质要求或不具备发包条件，发包方所签订的合效：
(1)发包人没有相应的资质或超越资质签订的建筑工程合同无效，对于房地产开发项目而言，开发商作为发包方要有相应的资质，对于非房地产项目的建筑工程合同，则没有这方面的要求，比如说有些市政工程;
(2)工程没有立项或未取得建设用地规划许可证的;
(3)发包人不属于招标人;
(4)发包人未取得建设工程规划许可证;
(5)建设单位内部机构对外发包工程的合同未经建设单位的事后认可或追认，亦不能构成表见代理的，合同无效。
另外，对于临时机构对外发包工程合同的效力，应审查临时机构是否是行政机关正式发文成立，有一定的职责，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效，否则合同无效。
特别提醒的是，在发包方作为项目公司的情况下，承包方要特别注意，因为项目公司是临时组建的，其原来的建筑规划许可证等有关审批文件可能不再其名下，可能会导致合同不能正常实施及最后顺利竣工验收。另外，项目公司的组建具有临时性也决定了其履约能力较差，有随时注销的可能性，这样对于后期付款，特别是项目预售情况不佳的情况睛，影响较大。
承包方资质问题导致合同无效的情况
对于作为承包方的施工单位，立法对其资质要求较之发包人更为严格。《建筑法》第13条规定按建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的的资质等级，在取得相应资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。
如果承包方不具备法律、法规对其的资质要求或违反了法律、法规的强制性规定，发包方所签订的合同无效：
(1)无资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效，原因就是国家实际严格的资质管理;
(2)超越资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效。根据《建筑法》第26条：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可证的业务范围承揽工程;
(3)两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。(4)冒用、盗用他人资质的情况，实际上是没有资质，所以合同无效。但是，对于个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。
非法转包、违法分包、挂靠问题
所谓非法转包，是指建筑商(总包人或承包人)违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转让给他人施工或分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的行为。在这类合同中，受让的第三人往往没有资质或者资质不够等级，从合同主体的角度讲，这种合同也是无效的。
违法分包是指建设工程承包人违反合同的约定和未经建设单位认可，或者将工程分包给没有资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。如果在分包中是将工程分包给没有资质的分包人，实际上是违反了国家有关资质的规定，这种情况下，即使是建设单位同意，也符合合同的约定，这一类分包合同也是无效的。
与转包、分包行为类似的行为便是挂靠，所谓挂靠行为，是指建筑施工企业(即挂靠企业)或个人以其他建筑施工企业(即被挂靠企业)的名义承包工程的违法行为。挂靠现象的出现的直接原因就是因为我国对建设工程承包单位实行严格的资质管理行为。由于挂靠行为是为《建筑法》有相关行政法规严格禁止的行为，因此挂靠的形式总是以分包或者合作的形式出现。
值得注意的是，根据2004年10月，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，即便由于建筑工程主体资质有不合法，但如果建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应当支持。
