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建设工程优先受偿权能否调解
法律主观：
建设工程优先受偿权需要按照法定程序行使。承包人应向发包人发出催告通知，要求其在合理期限内支付工程价款，行使法定优先权有发包人和承包人协议折价、申请法院依法拍卖两种方式，行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者 建设工程合同 约定的竣工之日起计算。
法律客观：
《中华人民共和国民法典》
第八百零七条
发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
建设工程款优先受偿权放弃的效力探讨？
下面是中达咨询给大家带来关于建设工程款优先受偿权放弃的效力探讨，以供参考。
一、引言
近几年来，伴随着我国房地产业的迅猛发展，建设单位拖欠建设工程价款的现象越来越严重，并出现普遍化的趋势。这严重影响到建筑企业的生产经营，制约了房地产业的发展，特别是，由于工程价款中承包人应支付给建筑工人的工资和劳务费占有相当的比重，工程价款被拖欠导致工人的劳动报酬被拖欠，由此引发一系列的社会问题。1999年全国人大颁行的《中华人民共和国合同法》第286条规定了承包人建筑工程款享有优先受偿权，以期能够有效保护承包方的合法利益，进而促进建筑市场的健康发展，维护社会的稳定。但是，由于法律并没有对此权利的性质及适用的具体情形加以明确的界定，加上建设工程价款拖欠问题本身的复杂性，司法实践中各地法院对其理解不一，理论界对该建设工程价款优先受偿权的权利属性也存在诸多分歧。因此，《合同法》实施5年多来该制度并未取到明显收效，现实生活中工程款拖欠现象仍难得以根本解决，第286条被认为是中看不中用的“体眠条款”，致使立法目的难以得到有效的贯彻和实现。究其原因，其中很重要的一条就是在签约发包时，发包人利用自己的强势地位通常要求承包人签署含有声明预先放弃工程价款优先受偿权的书面文件，以获得银行的授信贷款。以致承包人的利益得不到有效保障，从而造成大量社会问题的出现。合同法所规定的此法定优先受偿权，在一般情况下是不应放弃的，本文拟就此问题作一探讨，抛砖引玉，以期达成共识。
二、放弃的危害性
设立优先受偿权旨在维护建筑市场中公平和诚实信用原则，其对于保护劳动者的利益，维护良好的建筑市场环境具有十分重要的意义。而现实生活中，发包人利用自己的优势地位胁迫承包人放弃优先受偿权的案例大量出现，严重干扰了建筑市场环境，产生了极其重大的危害和不良的社会影响，主要表现在四个方面:一是对建筑企业而言，其对权利的漠然可能会更直接地诱发侵权事件的泛滥，不利于保障企业的合法权益;二是对侵权企业而言，其侵权行为得不到有效的扼制而使其产生进一步侵权的恶意，使违法行为得以大行其道;三是严重扰乱了建筑市场秩序，甚至导致建筑市场陷入无序和混乱;四是会导致立法、司法公信力的丧失，影响我国社会主义现代法治的建立，这是最为重要的一点。
由上可以看出，放弃优先受偿权具有巨大的危害性，不仅不利于保护承包方的利益，而且严重干扰了建筑市场，损害了法律的严肃性和公信力。因此，在现实条件下，优先受偿权不仅不应当放弃，而且立法应进一步加以完善，明确此项权利的性质，细化适用和例外的情形，对其进一步确认和保护。
三、优先受偿权不得被无条件放弃
正如有的学者所言，“优先权的产生完全是基于法律的直接规定，当事人既不得事先约定优先权的发生，通常也不得约定排除优先权的适用”。建设工程款优先受偿权由合同法的规定直接产生，无须当事人对其设立进行约定，也不能预先放弃，具体理由如下:
(一)放弃优先受偿权有违立法目的
合同法第286条的立法目的之一就在通过设立优先受偿权，进一步确立“劳动报酬绝对优先”的观念，有效保护劳动者获得劳动报酬的权利，维护社会的稳定;工资是工人“出卖劳动力的报酬，出卖血汗之对价”、“工资具有绝对神圣性，必须予以保护，始足实现社会正义。”所以，现代法治社会均以特别保护劳动报酬为法治的根本任务。实际上，在《合同法》之前，已有许多法律法规体现了这一精神，如《海商法》规定的船舶优先权、《破产法(试
行)》、《民事诉讼法》规定的破产财产清偿顺序等都要求优先清偿劳动报酬或工资及社会保险费。在建设工程承包合同中，虽然建筑工人、工程管理人员与发包人之间不存在直接的劳动合同关系，发包人也不承担向工人支付劳动报酬的义务，但是，因为发包人或业主享有建设工程的所有权，而其所有权中直接包含有工人的劳动价值，工人的劳动已经直接物化到了发包人的建设工程之中。所以，当承包人没有或无力支付工人工资而发包人又逾期不支付工程价款时，法律则赋予承包人就建设工程折价或申请法院拍卖并从中优先受偿的权利以实现工人的劳动报酬。
立法目的之二就在于通过设立工程款的优先受偿权，有效地保证建筑企业的流动资金迅速回笼，节约资金占用成本，形成健康有序的建筑市场运行机制。在工程建设中，物化到建设工程价值中的，不仅仅是劳动价值。按照工程造价构成理论，在一项工程的价格中，包括直接工程费、间接费、计划利润和税金四项，人工工资只是工程造价中一项，一般情况下，人工工资只占工程造价的巧%到20%，更主要的是承包人付出的材料款(特别是在包工包料施工的情况下)、设备使用费、施工管理费等。因此，物化到工程价格中的除了施工工人的劳动外，更主要的是承包人的各种实物与资金。通常，工程价款的数额比其他商品和服务的价款数额要大得多，对于有的建筑企业来说，有时一项工程款的拖欠就会造成企业流动资金的呆滞，导致资金周转不灵，特别是对于那些依靠贷款作为工程款垫资和以赊购其他企业材料进行施工的企业来说，工程款的拖欠，不但使企业维艰，而且拖累其他企业陷于“三角债”的泥潭，甚至导致建筑市场的无序和混乱。特别应当注意的是，有些建筑企业在拖欠工程款难以收回或者无法收回时，对于其施工的其他工程往往会采取偷工减料的方式来降低成本，导致了“豆腐渣”工程恶性循环地不断发生。
(二)放弃优先受偿权有违诚实信用原则
诚实信用原则，是指社会经济活动的当事人，在从事经营活动时，应从善意出发，正当地行使权利和承担义务，以维持当事人之间及与社会利益之间的平衡关系。善意的心理状态要求行为人在进行社会经济活动时不为欺诈行为、铬守信用、尊重交易习惯、不得规避法律、不得曲解合同条款、尊重社会公共利益和他人利益等。规避法律，即行为人故意利用法律的疏漏或不明确，从事有害于他人、国家或社会利益的行为。放弃优先受偿权从表面上看，该行为并不受国家法律的严格禁止，也不与国家的法律规定直接抵触，但该行为却违反了国家的立法宗旨，其直接后果是损害了劳工的利益，扰乱了建筑市场和社会秩序。发包人利用自己的优势地位迫使承包人签订含有声明预先放弃工程价款优先受偿权的书面文件，这种行为的主观恶意性使其违背了法律所要求的诚实信用原则，因此应受到限制。合同法第286条虽然没有明文禁止承包人放弃优先受偿权，但显然，对于此项权利的放弃，有违立法的目的和宗旨，违背了诚实信用原则的要求。因此，法律应对预先放弃优先受偿权的行为作出限制，以有效保障权利人和利益相关者的合法权益，促进和引导良好的社会主义建筑市场环境的建立和形成。
(三)放弃优先受偿权是对意思自治和自由原则的滥用
有学者指出:“承包人有的优先权虽然是法律规定的权利，不是当事人约定的权利，但不论是法定或约定，对承包人而言都是一项民事权利。对于权利、当事人既可以行使也可以放弃，只要出于权利人的真实意思表示，法律都不可干预，这是当事人意思自治原则的体现”。但我们也应该知道，意思自治不是绝对的个人自由主义下的无条件的自治，它是在遵守国家法律、政策前提下的自治;自治的前提是不得违反国家法律和社会公共利益为前提，自治的权利、义务及责任的分配应当符合社会的公平、正义的观念，否则应受到限制。在当前的建筑市场上，建筑承、发包交易中“发包人市场”状况日益显现，发包人占有主导的地位，其决定着工程发包的大权，左右着发包市场，影响着承包人的收益与命运，由此，导致了在众多的发包合同中，发包人利用自己的发包优势地位通常要求承包人签署含有声明“自愿”预先放弃工程价款优先受偿权的书面文件，以获得银行的授信贷款;在这种合同中，双方的地位形式上是平等的，但由于经济地位的差异，事实上构成一方对另一方的强制，合同的内容并不能体现真正的平等。正如孟德斯鸡在《论法的精神》一书中所言:“在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情”。自由行为同时也意味着应当是正当的行为、合法的行为和有序的行为。任何不正当行为实际上是对自由的滥用，是一种极端的自由和放纵的自由。在建设工程发承包关系中，发包人与承包人应当遵循合同法286条所规定的优先受偿权的设立宗旨，不得利用该项权利从事影响损害社会或他人利益的行为。作为社会关系，建设工程发包合同的订立，不仅涉及当事人双方的得失，也会进而影响劳工、材料商等其他利益相关者的权益，如果允许承包人无条件地放弃优先受偿权，将会使承包人、劳工等权利人的权益得不到保障，扰乱建筑市场的稳定，此时，“就需要借助于法律对合同关系的干预，防止当事人一方利用经济上的强制、生活上的迫切需要及各种从属关系等滥用合同自由，强迫另一方当事人接受不平等的合同条款”。也正因为如此，瑞士民法典第837条规定:“(一)下列债权，可请求设定法定抵押权:1.出卖人对出卖土地的债权;2.共同继承人及其他共同权利人，因分割而对原属于共同所有的土地的债权;3.为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地的债权;土地所有人为债务人，或承包人为债务人的，亦同。(二)权利人不得预先抛弃前款的法定抵押权”。在我国以后的合同法修改中，也应该对现有的第286条的规定作进一步的完善，禁止权利人在权利得不到保证的条件下放弃优先受偿权。
(四)放弃优先受偿权有违公平和正义原则
“合同正义”体现社会正义，维护弱者生存权利的基本要求。“发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人之间经济地位不平等的现实，抛弃形式主义观念而追求现实实质正义”。在建设工程发包关系中，由于建筑市场发展到一定程度后成为卖方市场，在发包与承包方之间，发包方居于控制地位，发包方决定着承包方能否承揽到建筑业务，能否取得承包收益。这种地位往往造成，在订立合同的时候，发包方可以将自己的意志在一定程度上强加于承包方，从而确定对发包方有利的交易条件。承包人的优先受偿权正是为了维护建设工程承发包关系的实质公平而设立的，如果允许承包方事先(债权形成前)放弃优先受偿权，发包方就极有可能在合同签订阶段利用自己的优势地位强迫承包方违心地放弃优先受偿权，这样，就使发包方的权益得不到有效的保障，从而造成发承包关系中实质正义的落空。
四、在特定条件下优先受偿权的有效放弃
(一)权利人在债务人已经提供了切实可靠的担保
如果权利人在债务人已经提供了切实可靠的担保的情况下，权利人可以预先放弃优先受偿权。如建设工程发包方向承包人提供有效的履约担保的情况下，要求承包方放弃优先受偿权，承包方同意的，可以认为有效;或者银行、发包人、承包人三方达成发包人以在建工程抵押给银行，银行将贷款直接支付给承包方，承包方放弃优先受偿权的协议也可以认定为有效，在《德国民法典》第846a条(2)做了相似的规定:“担保也可以由在本法的效力范围内有权从事经营活动的金融机构或信用保险人提供担保或作出其他支付约定的方式提供”。在这种情况下，法律所保护的特殊的社会关系能够得以实现，所以这种承包人放弃优先权的行为可以认定为有效;这种放弃并非基于强势一方对弱势一方的胁迫，而是基于权利能够保证实现。
(二)优先受偿权的实现有悖公序良俗原则
合同法第七条规定了合同订立和履行必须符合公序良俗的原则。公序良俗原则是针对社会生活的公共利益和一般道德标准而言的，维护社会的公共利益和道德标准，要比维护单个承包人的利益更加重要，如对学校、医院等公益性工程的优先受偿权的实现必然危害社会公共利益。因此，在这种情况下，权利人对优先受偿权的放弃应当给予支持。
综上，我国社会实际和立法状况都表明，优先受偿权的设立和实现对于保护权利人的合法权益，维护建设工程发承包关系的和谐与稳定，实现实质上的公平与正义都具有重要的意义，因此，在当前情况下，立法机关应进一步明确其权利性质，并完善相关规定，以保障承包人优先受偿权的实现。
在建工程能够抵押吗，银行要求放弃优先权合理吗？
魏国鹏律师解答：您好，很高兴回答您提出的关于在建工程抵押的问题。一、根据《物权法》的规定，在建工程可以抵押。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。二、银行要求施工单位放弃优先权的要求合理。1、根据《合同法》的规定，施工单位对建设工程享有拍卖后的优先受偿权。《合同法》第286条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。工程款属于应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用的这部分，是优先受偿的范围。2、银行为避免抵押担保落空，可以要求债务人出具承诺。《物权法》第199条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
建设工程优先受偿权可否转让
目前法律上没有明确规定是否可以转让，我国目前虽然没有在法律或司法解释层面的直接规定，但许多地方法院还是根据需要与可能对工程优先权的转让作出明确规定。具体如下：
1、广东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发（2011）37号）第15条规定：“承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力”。
2、江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年）第20条规定：“承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让”。《江苏高院审理指南》）第（九）项中规定：“该规定的法理也是基于保证债权作为从权利将随主债权的转移而转移的制度”。
3、绍兴中院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题意见（试行）》第18条规定：“因建设工程具有优先受偿权的性质，第三人基于受让债权当然取得优先受偿权”。
4、最近，浙江省高院也作出肯定性的规定。
但绝大部分地方法院对此问题选择沉默，甚至作出相反规定。深圳中院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年）第31条规定：“承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权不能随之转让”。期待最高法院对此作出明确的规定。
其四，关于工程优先权转让的实践。最高院（2007）民一终字第10号民事判决曾对工程优先权的转让效力作出肯定性结论，在司法实践中有一定的指导意义。但在实务操作中，工程优先权的转让以债权转让为前提，由于工程优先权是否可以转让及其转让效力等问题在法律上有重大争议，加之工程价款的金额一般十分巨大，很少有实际施工人等敢冒如此大的风险，通过转让工程价款及工程优先权去实现工程价款债权。
建设工程优先权诉讼时效期限能中断吗
建设工程优先权期限可以中断。因拖欠工程款产生纠纷的，施工单位通过诉讼追讨工程款时，工程款追讨时效是可以中断的，中断的情形包括权利人向义务人提出履行请求、义务人同意履行义务等。依据我国法律的规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。
法律依据：
《民法典》
第一百九十五条 有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：
（一）权利人向义务人提出履行请求；
（二）义务人同意履行义务；
（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；
（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。
法院：建设工程优先权与抵押权发生冲突时应如何处理
物权法第179条规定，债务人不履行到期债务，债权人有权就抵押的财产优先受偿。因此在开发商无法偿还借款时，贷款机构作为抵押权人，可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
而在建工程上除存在抵押权人外，还存在其他权利主体。合同法第286条规定了建筑施工企业对工程款的优先受偿权：发包人逾期不支付工程价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
因此当开发商无力偿还抵押贷款和承包人的合同价款时，同一建设工程中便同时存在在建工程抵押权和承包人的建设工程价款优先受偿权。在发生两权竞合的情形时，两项权利如何实现，是否能够发挥各自的法律功能？
1、权利优先顺序
基于法定优于约定原理，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
针对实践中的司法实践困惑，2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》进而明确了优先受偿权的法定优先权性质，确定了其优先于抵押权等担保物权的效力，完善了优先权的逻辑体系。
另外需要注意的是，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条还就同一在建工程上存有在建工程抵押权、建设工程价款优先受偿权、房屋预购者期待权的情况做出规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此从权利位阶上看，工程价款优先受偿权高于抵押权，但不高于买受人期待权，位阶高的权利优先于位阶低的权利优先得到保障。
2、权利的主张与行使
建设工程价款优先受偿权是承包人对抗发包人，保障工程价款实现的有力的法律武器。承包人应依法使用该项权利追索工程款，保护自身合法权益：该权利的行使期限为半年，自发包人应当给付建设工程价款之日起算；未竣工工程可行使优先受偿权，但需达到质量合格标准。
需要注意的是，发包人往往在签订建设工程施工合同时便强势要求承包人签署以房抵债协议书，或是在工程建设期间、债务清偿期届满后与其达成以房抵债协议。而以房抵债协议会将工程欠款合同关系转化为以房抵债合同关系，这一情况下施工方会丧失建设工程优先受偿权，承包人应主动保护自身权益，在以房抵债和优先受偿间争取平衡。
在建工程抵押权是金融机构对抗贷款人，保障贷款偿还的法律武器。除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。其中，在建工程存在建筑承发包合同争议的，行政罚没、司法裁定和依法查封的，以及无担保人的公益性质（学校、医院、幼儿园等）在建工程不得设定抵押。
3、权利的限制与放弃
优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。且该权利具有“承包人无须对建筑物存在实际占据、无须双方合意达成一致”的特点——优先受偿既无须办理登记手续，其受偿额又不属公示信息。因此对于金融机构而言，在建工程抵押贷款的最大风险便是工程款优先受偿权优于抵押权问题。
2004年银监会制定的《商业银行房地产贷款风险管理指引》要求银行密切关注建设工程价款优先受偿权带来的潜在法律风险，但面对优先受偿权可能对于银行贷款抵押权行使的限制，银行在提供在建工程抵押贷款时往往要求开发商出具承包人放弃工程价款优先受偿权的书面承诺。开发商便利用其优势谈判地位，在签订建设工程施工合同时便要求承包人签署放弃优先受偿权协议书。
在这一情况下，银行的债权得到了最大程度保障，在建工程被强制拍卖或被变价所得价金将优先用于抵押权实现，承包人不再享受排他的优先受清偿的权利。
需要注意的是，针对实践中承包人或自愿或被动放弃工程价款优先受偿权的现象，2019年2月起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》明确：优先受偿权可以约定放弃、限制，但不得损害建筑工人的利益。换言之，该放弃行为损害社会和实际施工人等第三人利益的则不予支持。
现实中优先受偿权与在建工程抵押权冲突的出现，有待于在建工程登记的完善。当权利人登记能够发挥应有作用时，各项权利能够得到更好的竞存与实现，各权利主体的利益方能协调平衡。当然，在“以房抵债”及“放弃优先受偿权”或明示或暗示、或主动或无奈的情况下，承包人也可主动寻求发包人提供业主支付担保，在第三人的帮助下确保工程款的顺利实现。
